En qué consiste, cómo se ejerce y sus requisitos de la Guarda y Custodia Compartida
¿Qué es la custodia compartida?
La guarda y custodia compartida procurar el mantenimiento de una normalidad en cuanto a la relación que tienen los hijos con sus progenitores, si bien estos han dejado de convivir. Así los progenitores se alternan en el cuidado de los hijos sin coincidir físicamente ellos, compartiendo en igualdad sus derechos y obligaciones para con sus hijos.
La guarda y custodia compartida no conlleva necesariamente un reparto de tiempos igualitario, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible, en atención a lo que sea más beneficioso para los hijos menores, y puesto en relación con la jornada laborales de los progenitores y su mayor o menor disposición atender de forma efectiva a los menores.
¿Qué es la patria potestad?
No debemos confundir la guarda y custodia con la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores, así como el conjunto de deberes que deben cumplir respecto de sus hijos, y entre estos esta la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.
La patria potestad se puede ejercer de forma conjunta por ambos progenitores, o de forma exclusiva por uno de ellos con el consentimiento del otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, pero el no custodio no queda privado de ella. Los padres pueden ser privados o suspendidos de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de misma, y siempre por sentencia judicial.
El criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales, sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos.
¿Cómo se ejerce la guarda y custodia compartida?
No existe una norma de aplicación general, sino que se está a cada caso concreto y a las concretas circunstancias que mejor concilien el bienestar de los menores con la vida laboral y personal de los progenitores.
Entre las fórmulas más habituales esta la custodia ejercida por semanas o quincenas alternas, ya que de esta forma los menores pueden adaptar bien sus rutinas al cambio de domicilio que supone la alternancia de custodia. Esto es que las estancias de los hijos menores sean de una semana completa o quince días con un progenitor y la siguiente con el otro, produciéndose el cambio de guarda habitualmente en la entrada o salida del colegio, estableciéndose visitas semanales de uno o dos días del progenitor que no este ejerciendo la custodia en esa semana o quincena, de forma que los menores pasen una o dos tardes con el mismo, incluso previendo la pernocta en esas estancias, atendiendo a la corta edad de los menores.
Pensión de alimentos en la custodia compartida
La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber ineludible que deriva de la patria potestad, debiendo fijarse la contribución de cada progenitor de manera proporcional a sus ingresos y capacidad económica, y a las necesidades de los hijos. Por lo tanto, la custodia compartida no exime de fijar la pensión alimenticia ni de la obligación de atenderla, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.
Los alimentos y gastos extraordinarios de los menores en la guarda y custodia compartida, cuando no exista desproporción entre los ingresos de los progenitores cada uno debe asumir los gastos cotidianos durante los períodos de custodia respectivos, y que para los gastos de colegio, uniformes, material escolar, libros, comedor, actividades extraescolares y gastos extraordinarios, serán sufragados por ambos en iguales mitades o en la proporción que conforme a su ingresos se acuerde en el Convenio Regulador, en caso de acuerdo, o por sentencia en caso de desacuerdo.
¿Si la madre no acepta la guarda y custodia compartida o existe desacuerdo en su establecimiento o distribución?
Si existe acuerdo en el establecimiento de la guarda y custodia compartida y por tanto no es posible suscribir el preceptivo Convenio Regulador, no tendremos otra opción que la de acudir a un procedimiento contencioso de divorcio o de modificación de medidas en el que se debatirá la procedencia o no del establecimiento de la custodia compartida, atendiendo a los siguientes criterios que han sido establecidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo:
- Opinión manifestada por los hijos e hijas menores. La voluntad de los menores, expresada con madurez y de forma razonada y razonable.
- Capacidad, aptitud y habilidad parental.
- Disponibilidad para ejercer la custodia, por razón de domicilio, horarios laborales o inestabilidad personal puede excluir a ese progenitor como guardador.
- La actitud de los progenitores. Se valor la disposición de cada progenitor para cooperar con el otro, llegar a acuerdos en todos los asuntos que se refieran a los hijos e hijas, mantener a estos al margen del eventual conflicto de pareja.
- Vinculación psicológica o apego. Valorar la relación que el menor o los menores hayan establecido con cada progenitor durante la convivencia y en la fase post ruptura, y puede extenderse a las otras personas que conviven en los hogares respectivos de cada uno de los progenitores.
- Arraigo social y familiar de los hijos. Dirigido a evitar a los hijos e hijas el sufrimiento, añadido al inherente al cambio en su vida que supone la ruptura de la pareja, que supondría el tener que romper con lo que hasta entonces ha sido su entorno “extenso” de protección, confort y seguridad.
- Mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad de los hijos: Se parte de la presunción de que resulta beneficioso para el/la menor el mantener como cuidador principal a aquél de los progenitores que ha venido asumiendo dicho rol de manera preponderante durante la convivencia.
- No obstante, este criterio no puede erigirse en un factor que imposibilite cualquier cambio o reorganización en los roles familiares tras la ruptura parental. Es relevante tener en cuenta cuál ha sido la reorganización de esos roles tras producirse la ruptura de hecho de la pareja.
- Existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga incidencia sobre el menor. Debe superarse la idea de que cualquier clase de conflictividad o mala relación entre los progenitores excluye la guarda o custodia compartida. Lo relevante en este punto es si el nivel de conflictividad implica una ruptura total de los canales de comunicación entre los progenitores, o si esa conflictividad se traduce en enfrentamientos directos o episodios de violencia.
- La edad de los menores. Es especialmente relevante respecto a menores de corta edad en los que se desaconsejan repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y, por tanto, sin contacto con uno de ellos.
- Recomendaciones de los informes periciales psicosociales.
Y cualquier otro factor que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
La idea fundamental que sustenta la custodia compartida es la de coparentalidad, así el objetivo no es repartirse el tiempo de estancia por igual, sino equiparar la dedicación de ambos progenitores a los hijos e hijas y crear una vinculación afectiva que tenga en consideración al referente paterno y al materno.
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Puedes seguir leyendo la sentencia por Improcedencia de la guarda y custodia compartida del del Tribunal Supremo nº545/2022, de 7 de Julio de 2022.
Abogada Colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, y en ejercicio desde el año 1993 como especialista en Derecho Civil, posee amplia experiencia en el sector de la construcción al contar entre sus clientes con importantes empresas del sector, por lo que son dilatados sus conocimientos en contratos de ejecución de obra, defectos de la construcción y reclamación de responsabilidades a los agentes de la construcción, así como en el derecho de propiedad, servidumbres, permutas, compraventas, opciones de compra.
Igualmente relevante es su trabajo como abogada de familia y especialmente en los procedimientos de establecimiento, modificación y extinción de medidas paternofiliales, y sus amplios conocimientos y formación en materia sucesoria (partición hereditaria, reclamación de legítima, impugnación testamentaria).
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